開源情懷遭遇專利咸豬手

投身開源軟體的人，多是有情懷的理想主義者，期望通過無私的努力，讓世界更美好。這是原本專註於專利問題的筆者，偶然被牽入到開源研究項目後，對他們所產生的第一印像。

然而，即使專利人也有專利情懷，現實世界中開源與專利的碰撞依然難免醜陋。這要求投身開源的理想主義者必須比一般人更加堅強和執著，才可能推進他們的美好理想。以下，筆者從伸向開源情懷的專利咸豬手這一角度，來提示一下開源人所要面對的現實、承受的考驗。

引子

相信社區里的人對此事並不陌生：一名開源軟體作者發出求救的呼聲，指出知名公司將他的開源軟體 XXL-JOB 申請成了專利。

按照開源中國博客文章，XXL-JOB 作者於 2017 年 6 月在他人提醒之後，發現他的作品 XXL-JOB 被他人申請了中國專利（CN201610843823.X）。依照開源中國的另一篇博客文章，XXL-JOB 作者委託開源中國與專利申請人進行交涉，作者的基本訴求包括：申請人撤回專利申請並發布聲明加以澄清。開源中國與作者進一步希望，如，申請人從事實和技術角度加以澄清，並提出如果專利授權，應聲明其與有關開源項目的關係，並「無償開源」等。

開源軟體遭遇專利咸豬手

我們暫且將之稱為開源軟體遭遇專利咸豬手吧！應當說，此事件很典型，無論在國內還是國外都不是孤立性事件。事情的根本在於：開源軟體的開發者僅對自己智力勞動成果的知識產權做了很少的保留，將軟體基本開放、貢獻給公眾無償使用。而開發者的無私奉獻卻被一些人竊取或搭便車謀利：包括但不限於通過專利咸豬手式的手段侵佔公用領域開源軟體的全部或一部分，或是針對某些典型應用場景設下埋伏，迫使公眾在使用開源軟體時有可能侵犯相關專利權而需向他們繳納費用。

開源軟體開發者的情懷在於：多少相信，免費獲取和利用知識是人的權利。投身開源的人，對售賣知識的知識產權制度多少有些敵意。不得不承認，我們當今的知識產權制度並不完美，最典型的就是專利海盜現象，它給技術進步和產業發展，尤其是軟體產業發展帶來了巨大的負面衝擊。從某種意義上講，開源軟體的產生，就是一種打破目前知識產權制度對軟體行業過度禁錮的積極嘗試，而且發展勢頭良好。

而現實世界比較複雜。從開放的眼光看，存在即為合理，開源軟體所遭遇的海盜式專利咸豬手，並非一無是處。因為目前不完美的知識產權制度仍是當下最為現實的解決方案。對於智力成果給予專有保護的必要性和積極意義是毋庸質疑的。知識產權專有保護的著力點主要在限制商業應用；而對於利用知識、技術進行學習和研發，則採取支持、鼓勵的態度。

專利咸豬手的法理依據是這樣的：

• 在前人智力成果的基礎上再進行創造性改進是每個人的權利，是利於社會進步的，即使前人智力成果也受知識產權保護。
• 創造性改進的成果也是智慧成果，可以申請成專利，它的知識產權屬於做出創造性改進的人，也就是專利發明人。

應再強調，這裡的發明人不應將前人的成果納入自己的權利保護範圍，僅可以就自己做出的改進部分主張權利。相信有情懷的開源人和專利人都不會反對以上兩條。

而以下這兩個問題，大家可以充分探討和質疑：僅就 XXL-JOB 專利事件，專利是將 XXL-JOB 的已有技術也納入了保護範圍？還是僅對 XXL-JOB 的改進部分要求進行保護？

如果情況屬於前者，該專利將不符合法定授權條件，不應獲得授權。如果情況屬於後者，第三方發明人獲得專利保護則是完全正當的。

現實的狗血在於，想回答清楚這個問題：專利是否將 XXL-JOB 的已有技術納入了保護範圍，是技術上很複雜，成本非常高的問題。負責任地回答這個問題，需要進行非常專業的技術和法律分析，而得出的結論還不能是定論。沒錯，這個專業分析的成本幾千元起，花幾萬元可能也不奇怪，即專業性強，還成本高，而且沒有定論，這一點是肯定的。

為什麼沒有定論？簡單講，經過司法程序認定，例如，在產生了生效判決的情況下，才有司法定論。請注意，是生效判決，指不被後續司法救濟程序推翻的判決。通常，有了司法定論可能還平息不了學術爭議，但司法定論是現實中管事的。而要得到司法定論，成本就更高了。

這是開源作者必然會面對的局面，並且常常讓人感覺悲哀無助，因為專業性問題可以先放其次，高成本是誰都難以輕易承擔的。

還就 XXL-JOB 專利事件而言，即使專利說明書中包括了 XXL-JOB 的技術內容，也不能簡單得出專利要求將 XXL-JOB 的已有技術內容納入了保護範圍的結論。技術改進中涉及原有技術的內容是正當的、不可避免的。專利申請人是否不恰當地將 XXL-JOB 的已有技術內容納入了保護範圍，各方各有觀點，但尚無定論，第一個要正式面對和回答這一問題的就是專利局的專利審查員。

專利審查員的工作受技術條件、現實條件的制約，也並不能解決全部問題。很多問題只能留待以後產生爭議時，由後續准司法和司法程序解決。這又回到了前面所提及的：問題分析專業性強，成本高。

開源作者未完結的悲哀無助

開源作者所受的悲哀無助還沒有完。使問題更為加劇的是惡意利用制度和程序而產生的問題。簡單而言，就是專利海盜式的操作。既然問題難有定論，就攔不住有人在商業利益的驅動之下，百折不撓地努力嘗試打各種擦邊球，而且總會有所收穫。他們中的急先鋒便是各類專利海盜。專利海盜充分利用了複雜的程序、高專業性、高成本形成的高門檻。專利，經過專業性的包裝等手法，會給專利審查增加很高的技術難度，有可能將開源軟體中的已有技術改頭換面包裝成改進過的新技術，變相納入私有保護範圍，從而混水摸魚得償所願：例如通過專利咸豬手式的手段侵佔公用領域開源軟體的全部或一部分，或是針對某些典型應用場景設下埋伏，迫使公眾在使用開源軟體時有可能侵犯相關專利權而需向他們繳納費用。

實際上，以這種方式做事的，不僅止是專利海盜，背後和之後還有大批正當公司，因為有商業利益驅動。有可能有些激進，但這屬於合理利用法律制度和程序。這個問題，至少目前還看不到根本性的解決辦法。

開源軟體遭遇專利咸豬手，說開了，就是被摘了桃子。實際上，專利高手，充分利用制度和程序，合理合法地何止是摘開源軟體的桃子，誰的桃子都摘。這已經屬於商業經營活動中的正常專利風險，任誰都避不幹凈。

白話總結

如果以簡單直白的方式總結一下的話：任何人都有權利對開源軟體中的技術方案加以改進然後去申請專利，如果做得專業老道，有可能用這些專利卡住開源軟體的脖子。這種做法合理合法，其中手段高超的，還會被圈裡人稱讚為：專利布局水平很高!

筆者忍不住要插一句：當年我們都不懂知識產權時，外國人沒少這麼搞我們。現在，我們也已經有一些高手可以這麼去搞外國人了。這是有錢才玩得起的昂貴的遊戲。一旦搞起來，談不上對內對外，外國人和我們對內自然也免不了一樣搞法。沒辦法，這就是西方人設計的知識產權制度骨子裡的東西。

這是開源作者必然面對的局面，很多時候除了想開些，除了以很高的成本對簿公堂，沒有現實的解決辦法。筆者有把世界描寫得太過黑暗嗎？

我看到，投身開源軟體的有情懷的理想主義者，有一些在這些黑暗和不公的打擊之下，憤而退出了開源事業。筆者非常理解他們。我還看到，更多的人無視這些打擊，以不變的情懷和理想，在這條道路上繼續櫛風沐雨，砥礪前行。筆者非常敬佩他們。人間正道是滄桑。

開源軟體開發者這邊的故事講完了，而開源用戶應當如何面對這些問題呢？希望以後有機會與大家討論。

（題圖：legalraasta.com）

作者：李可，江湖人稱「可哥」，老牌專利代理人，集慧智佳知識產權諮詢公司的知識產權高級諮詢師。70 後文藝理工男，屬牛，性子慢但踏實穩妥。

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